Çağımızda her alanda dijital teknoloji kullanılmaktadır. Bilgisayarlar üzerinde yapılan incelemeler birinci devirlerde dataların kurtarılması için yapılmaktaydı. Bilgisayarların çökmesi olarak tanımladığımız bilgi kaybı olaylarında dataların kurtarılması için geliştirilen formüller bugün dijital ortamdan kanıt elde etmeye dönmüştür.
İnternet ortamının ağır olarak kullanılması nedeniyle, çabucak her hatada, dijital kanıt oluşabilmektedir. Evvelden kanıt olarak klasik diyebileceğimiz parmak izi, silah üzere elle tutulur, somut kanıtlar toplanarak olaylar çözülmekte iken bugün URL adresi, mail, hard disk bilgileri ve akıllı telefon kayıtları, kanıt olarak görülmeye başlanmıştır.
Delillerin tespiti, elde edilmesi ve saklanmasının ehemmiyeti büyüktür. Dijital kanıtların toplanmasında Anayasal temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilmesi ihtimali yüksektir.
Dijital kanıtların toplanması kademesinde, değiştirilebilme ihtimalinin vardır, masumiyet karinesi ihlal edilebilmektedir.
Diğer bir ihlal bilgisayar ortamının özel hayatın kapalılığına ait çok hassas bilgiler bulunabilmektedir. Bütün bu bilgilere yedekleme yapılarak el konulması özel hayatın kapalılığı unsurunu ihlal edecektir.
Yine soruşturma için gerekli olan kısım aşılarak ilgisi olmayan bütün bilgilerin elde edilmesi ölçülülük unsuruna terstir.
Delillerin düzgün toplanıp, saklanamadığı durumlarda kanıtların bütünlüğü ve savunma hakkı ihlal edilecektir.
Bilgisayarlara kısa bir müddet dahi el konulması, çalışma hakkını ve kurallarını kısıtlayacaktır. Çalışma ortamında iş hayatına ilişkin birçok bilgiye ulaşılamamasına neden olunabilecektir. Bu durumda çalışma hakkı ve şüpheliye ya da müşterilerine ait özel bilgiler de aygıtlarda bulunacağından şahsî bilgilerin ihlali kelam konusu olacaktır.
Bilgisayarlara uzaktan erişim ile kanıt toplamak mümkün olabilmektedir. Lakin bu durumda kişinin kanıtların toplandığından haberi olmaması dahi tek başına gözetlenmeme hakkının ihlali sonucunu doğuracaktır.
Delil toplanmasından haberdar olmamak tıpkı vakitte adil yargılanma hakkına terstir.
Bilişim toplumunda, dijital kanıtlar, kamuoyunun ilgisini çeken bir mevzu olduğundan, her türlü hukuka alışılmamış süreç ve yanlışlar, insanların prestijinin haksız olarak zedelenmesine ve suçlanmalarına neden olabilir.
Ortaya çıkabilecek inanç kaybı bütün toplumu ve hukuk tertibini etkileyerek itimat kayıpları yaratmaktadır.
En değerli sorun, önlem kararının, bilgilerin küçük bir kısmı üzerinde uygulanması mümkün iken, bilakis bütün bilgilerin kopyalarının alınması biçiminde uygulanarak, kişi hak ve özgürlüklerinin ihlal edilmesidir. Bu türlü bir uygulama insan onuruna, saygınlığına, adalete, eşitliğe ve özgürlüğe karşıttır.
Bütün bu nedenlerle bilgisayarlara el koyma önlemi insanları endişelendirmekte, korkutmaktadır. Bilgisayarlara vb. el koyma kararlarında atlanmaması gereken yol süreçleri prosedürleri konulması ve bu kurallara uyulması gerekir. Bu nedenle bu unsur hakkında bilgi vermek gerektiğinde tüzel istikametini kısaca şu halde açıklayabiliriz.
Hukukumuzda “delil serbestisi ilkesi” kabul edilmiştir. Bu ilkeyi desteklemek üzere Ceza Muhakemesi Kanunu husus 134’de “Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma” önlemi başlığı altındaki düzenleme yapılmış ve dijital kanıtlardan cürümlerde çok geniş kapsamda yararlanılma imkanı tanınmıştır.
Bilgisayarlar dev kapsamlı bilgi depolarıdır. Bu yapısıyla kanıt tespitinde büyük kaynağa sahiptir. Elde edilen bilgilerden yakalanabilecek ufak bir illiyet münasebeti, her türlü sorunu çözmeye elverişli olmaktadır. İlliyet bağının kurulma ihtimali bilişim çağında bütün süreçler bilgisayar üzerinden yapıldığı için bu usulle, kolaylaşmaktadır.
CMK m. 134 uygulanırken maddi kanıtın tespiti için üç farklı formül vardır. Bu yollar bilgisayarlar üzerinde uygulandığında yerinde inceleme yapılabilir, inceleme yapmaya uygun laboratuvarlara taşınarak incelenebilir ve uzaktan erişim ile kanıt toplamak mümkündür. CMK’da bu düzenleme dışında genel olarak bir düzenleme daha vardır. Bu genel düzenleme, m. 116-123 ortasında arama, el koyma, müdafaa önlemleri olarak yapılmıştır. Lakin, CMK 116-123 ortasında düzenlenen genel önlemlerin yanında özel önlem olan CMK m.134 uygulanması da bir sınırlama yapılmamıştır. Bilgisayarda, programda ve kütükte yapılan arama ve el koyma önlem kararı CMK. m.134’de yapılan özel karara nazaran uygulanmaktadır.
Bilgisayarlar uygulanan sistemlerde dikkat edilmesi gereken bir çok kural vardır, bunlara örnek olarak; detaylı kayıt tutulması, bu manada kameraya alınması, kapsamlı raporlama yapılması, plastik eldiven kullanılması, bilgisayar kapatılacak ise kapatma saati, bilgisayarın tekrar açılmaması, yedeğinin alınması, kanıtların yedek üzerinden toplanması, klon datalar üzerinde inceleme yapılması, kanıtların imajının alınması, hash numarasının tespitinin sağlanması, kanıtların tahlili, raporlama, sunum ve gerektiğinde süreci gerçekleştiren şahısların mahkemede tanıklık etmesi, silinmiş bilgilerin kurtarılması, şifrelerin çözülmesi, kanıt tahlilinin imajların üzerinden diğer bir bilgisayarda yapılması üzere.
CMK m. 134 başlığı “Bilgisayarlarda, Bilgisayar Programlarında ve Kütüklerinde Arama, Kopyalama ve El koyma” olarak uzun bir başlık seçilmiştir. Tüzel niteliği önlemdir ve geçicidir. Bilgisayarlar üzerinde bir örnek alma uygulaması formunda uygulanması, sürecin bitmesinden sonra önlemin kalkması ve kullanıma pürüz olmaması gerekir. İstisnai olarak el koyma yapılması kabul edilmiştir. Bu, istisnai bir son deva önlemidir. El koyma önleminin uygulanabilmesi kimi kaidelerin olmasına bağlıdır. Aygıtların şifrelerinin çözülememiş olması, saklı bilgilere ulaşılamaması yahut süreçlerin uzun sürecek olması hallerinde başvurulabilmektedir.
Maddede, önlemin uygulanabilmesi için 21 Şubat 2014 tarihinde getirilen düzenleme ile (m. 11) iki koşulun bir ortada bulunması aranmaktadır.
Bu koşullar, somut kanıtlara dayanan kuvvetli kuşku sebebinin varlığı ve öteki biçimde kanıt elde etme imkanı olmamasıdır. Hakim yahut gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısı karar vermektedir. Hakim, (CMK m. 162) Sulh Ceza Yargıcıdır. Cumhuriyet Savcısı tarafından karar verildiğinde, Anayasa m. 20 kararına uygun olarak, yirmi dört saat içinde Hâkim onayına sunulur. Hakim, en geç yirmi dört saat içinde karar verir. Yirmi dört saatin dolması ya da Hakim tarafından bilakis bir karar verilmesi halinde elde edilen kopyalar, tahlilleri ve yazılan metinler imha edilir. Yargılamanın kovuşturma, soruşturma üzere her etabında uygulanmaktadır. Düzenlemede, önlem ile ilgili kabahatler istikametinden uygulamada bir sınırlama yoktur. Düzenleme “bir cürüm dolayısıyla” olarak yapılmıştır. Şüphelinin sahip olduğu değil kullandığı aygıtlar üzerinde yapılacaktır. Düzenleme bilgisayarların olduğu yerde arama biçiminde yapılmıştır.
Avukat Feza Yalçın
Kaynak: ODA TV
Bir yanıt bırakın